《秀我中国｜新时代中国乡村志（第三集）：奔跑吧，青山头》

当人们不以合法性作为决定是否采取行动的第一考虑的时候，法律并非不存在，而仅是没有灵魂的存在，当然不被信仰。

功能概念是一种关系性概念，是指系统对外部环境的影响。[17]参见Niklas Luhmann: Law as a Social System, Oxford University Press,2004，p. 152。

社会系统是交往的系统和交往的网络。规范以及法律的功能要在这两个层面的整合中寻找。它不仅使得行为更可预测，而且调整预期的预期：人们知道自己能根据这个规则造访，能预期被访者的恰当行为，或至少可以预期自己预期这样预期，并知道如何行为。  注释: [1]参见杨善华主编：《当代西方社会学理论》，北京大学出版社1999年版，第135页。因此，卢曼不同意以往的法律社会学学说描述法律的社会功能时所使用的社会控制、 整合等概念。

系统论产生以后，尤其在 20世纪60年代后很快被运用到许多学科和领域中。另一方面，判断一个人自己的行为对陌生人的预期意味着什么。[49]新中国成立后到七十年代末，此为中国契约法的第一个阶段，这一阶段中计划合同为契约的主要形式。

文化是一种无形的资源，它起着使制度正常运转的巨大功能，然而，如果面对社会变革时僵化地抱残守缺，传统文化就会变成阻碍进步的负担。而在一个无神论的文化中，或迟或早会走向对人（或偶像）的崇拜这一道路上来。从十一届三中全会以后至八十年代开始，中国契约法进入了实质进展阶段，成文的合同法开始出台，这些合同法包括：1981年《经济合同法》、1985年《涉外经济合同法》、1987年《技术合同法》，其间1986年《民法通则》对合同作了原则性的规定，契约在中国第一次得到了较为全面的立法规制，但这一时期，合同立法分散而不统一，呈现为三足鼎立。（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第3页。

今天，罗马法真正的不朽价值在于在解释新法典方面仍具有的重要意义，在于罗马法学家技艺的完美无瑕，在于它是唯一能让人追溯其一千多年的历史发展，因而为我们研究法律沿革的有机规律提供了最佳园地的法学。[47]契约作为交易的一种方式，早在先秦就已有之，两汉期间，契约形式的协议更加被广泛运用。

[69]王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版，第45页。第五，意味着由同意和允诺产生某种义务和责任，产生某种自愿施加的约束。契约关系是一种理性的关系，它不仅反映了关系双方对各自权利义务的了解，而且意味着人类希望通过对其相互依赖协作关系的确立以实现自身境况改善的追求。如果说，在自由竞争的资本主义时代，契约自由一定程度上实现了社会公平、正义，则当资本主义进入到垄断时代，契约自由开始走向它愿望的反面。

西欧封建社会初期，政治和经济衰退，契约的发展受到阻塞，但到后期，经济发展、政治进步，为近代资本主义的产生奠定了基础。在这种事先拟定好的格式合同中，作为契约当事人的弱势群体一方，面对强势的大企业以及跨国公司，他们在后者提供的那种苛刻的格式合同面前毫无协商的余地，契约自由原则中的意志自由在这里丧失殆尽。[21] 在11和12世纪，形成了教会法体系与世俗法体系。[24]前引[8]，伯尔曼书，第419—420页。

[41]何家弘著：《域外痴醒录》，法律出版社1997年版，第238页。例如公元前594年以前，以‘六一汉（hektemoroi）而自缚的交易是合法的。

我的身并不是我，只是父母的遗体，故居处不庄，事君不忠，战陈无勇，都只是对不住父母，都只是不孝。由此可以得知，儒家文化绝对不是一种提倡个人主体意识的文化。

在这种情况下，一般民众所丧失的只能是参与权利和监督权利，即使搞点乡校议政也要被视为大逆不道，此种境况自然不可能有民主政治的产生，[68]而只能形成专制官僚政治。在三纲五常的熏陶和约束下，人格的独立既无可能也无必要。所以，有人将现代民法模式的特点概括为：其一，具体的人格。[40]在这一理论中，尤其以霍布斯、洛克和卢梭为代表。也不可作什么形象仿佛上天、下地和地底下、水中的百物。[14]（意）朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第427页。

2．理性精神匮乏 在西方，理性的思想可追溯到古希腊，至古罗马时，法已受理性精神的影响。[22]在教会法体系中，不仅存在为了调整各教会社团之间的经济交往的发达契约法体系，教会法院还寻求并获得了对于俗人之间经济契约的广泛管辖权，并且契约当事人间的协议中还包括了信义保证（教会契约法应得到遵守。

[41]据统计，美国刑事案件的85％—95％是通过辩诉交易结案的。3．利益的漠视使契约理念的生成失去了利益交换的基础 孔子倡行仁义，反对言利，认为君子喻于义，小人喻于利。

从18世纪中叶开始，它让位于一些民法典，并且在这些民法典的制定中发挥了重要作用。然而，到董仲舒这里，儒家文化便落入到一个世俗的层面。

按中东先民的解释，人和神之间早已先于人间契约缔结了一种契约——摩西十诫、旧约之类。梅因在考察契约的早期史时曾认为：尚无一种毫无契约概念的社会，契约在其最初出现时是以一种极其原始的方式出现的。霍布斯认为，人们相互订立一个根本的原初契约，将管理自己的权利授予一个行使共同权力的个人或集体，如此统一在一个人格的一群人就被称之为国家，这就是伟大的利维坦的诞生，承当这一人格的人就被称之为主权者，国家就可以说是按约建立了。胡适在谈到儒家的经典时说：细看《祭义》和《孝经》的学说，简直可算得不承认个人的存在。

中世纪的神学契约和世俗契约理论，将亚里士多德的思想注入到罗马有关契约法的文本之中，赋予罗马契约法以新的蕴意，满足了中世纪后期逐渐兴起的资本主义发展的需要，并为近现代契约法的发展奠定了坚实的基础。[39]（美）伯恩斯·拉尔夫著：《世界文明史》（第2卷），商务印书馆1987年版，第10页。

公法是有关罗马国家的稳定的法，它调整政治关系和规定国家应当实现的目的。《圣经》中的《旧约》部分，也就是犹太教，逐渐演变成了一种死守教条的宗教，后来耶和华与以色列家和犹大家另立新约。

因为，契约自由原则的核心是个人意志的自由，在此原则之下，作为法律主体的个人意志能够得到自由的伸展，而这种个人意志自由的伸展恰恰反映了当时社会人们在政治、经济和思想领域的要求。‘六一汉为了酬答某一较富有的土地所有者的借贷与帮助，立约向其交出所耕土地产品的1／6，如不能履行义务，他们及其全家就沦为该土地所有者的奴隶。

[70]郑云瑞：《西方契约理论的起源》，载《比较法研究》1997年第3期。[5]亚里士多德在柏拉图正义观的基础上，将正义（或公正）进一步发展为分配的正义（是人与所得物间的比率上的平等，包括规定平等的人分享平等的利益和不平等的人分享不平等的利益）与矫正的正义（不考虑人们的具体情况，而只考虑把单纯算术的平等用于人及相关物，其应用范围不仅包括契约之类的自愿的交往活动，也包括偷窃或谋杀之类的非自愿的或犯罪的活动）以及相互性的正义（对等的报复以及利益或所有物的交换）。[67]前引[51]，李仁玉、刘凯湘书，第206页。最后，从价值判断上看，由于人们普遍重义轻利，因此也就很自然地轻视利益的交换，从而导致商人社会地位不高，国家也重农抑商，窒息了利益交换在推动社会经济乃至政治发展上应有的生命力。

但是，契约的形成，是基于人们维护自己利益的自由合意，而人们趋利的本能才是促进契约发展的原动力。契约观念与政治上的民主制度共生，而为专制政治所不容。

面对国家或集体的利益而不承认个人利益，就失去了在公法领域的公共利益与个人利益相互整合与交换的基础。社会契约论盛行的年代也就是自然法的社会政治理论发展的黄金时代（17、18世纪），二者相辅相承，共同成就了它们的发达兴旺。

这种影响不仅表现在法律的规范与适用上。权力不仅受其他权力的制衡，也受到法律的支配，不是权力支配法律而是法律支配权力。